現如今隨著勞務派遣現象的泛濫以及帶來的一系列隱患，不得不讓人們更加關注這一勞動用工現象。2014年1月26日人力資源和社會保障部發布了《勞務派遣暫行規定》，這一規定的發布，為規范勞務派遣的用工方式提供了法律上的依據。也為更多的所謂“臨時工”維護自己權利，實現同工同酬提供了法律保障。今天華律網小編就為此邀請了北京建緯律師事務所的孔令昌律師來為我們解答一下有關勞務派遣的一些問題。

　　一、勞務派遣作為用人單位的用工方式之一，一直都受到很多人的關注。那么，勞務派遣是什么意思？它的具體形式有哪幾種？

　　關于勞務派遣，目前還沒有一個統一的概念，一般是指由勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位工作的一種用工形式。

　　勞務派遣的形式主要有：

　　1、完全派遣

　　就是用工單位將一些非核心員工（如文員、保安、司機、炊事員、搬運工、清潔工等）或一些非專業性工作（如物業管理、清潔衛生、搬運等），外包給勞務派遣公司。雙方簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣公司承擔這部分派遣員工整套人力資源管理服務工作(包括招聘錄用、勞動合同管理、績效管理、安全生產管理、工資管理、保險福利管理、計劃生育管理等)，并承擔所有的勞動人事風險責任。

　　2、轉移派遣

　　就是用工單位還需要繼續使用勞動合同期滿終止后的員工，但是不想保留原勞動關系，因而將勞動關系轉移給勞務派遣公司，由勞務派遣公司與這些員工簽訂勞動合同，勞務派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣協議，由用工單位繼續使用這些人員；用工單位只需向派遣公司支付員工派遣金和服務費，與所使用的員工不產生勞動關系，這樣可幫助用工單位有效實現員工崗位調整，或跨地區調動，從而有效規避員工勞動合同變更以及續簽無固定期限勞動合同的風險。

　　3、減員派遣

　　就是用工單位在經濟性裁員或改制裁員時，將被裁減員工勞動關系轉移到勞務派遣公司，由勞務派遣公司與這些被裁減員工簽訂勞動合同；勞務派遣公司再將這些人員派遣到用工單位使用，用工單位向勞務派遣公司支付派遣員工勞務費用，從而可幫助用工單位降低人員成本和管理成本。

　　4、試用派遣

　　根據國家勞動法律法規規定，勞動合同期限為一年的，員工試用期為一個月，最長試用期只有6個月。而從心理學的角度，對一個人的全面了解需要2年的時間，為了規避勞動法規定的試用期時間太短，而又對新員工需要有一個較全面了解的矛盾，用工單位可將新招聘員工勞動關系轉移到勞務派遣公司，由勞務派遣公司簽訂勞動合同；用工單位再以勞務派遣的形式試用，對新員工的忠誠度、敬業精種、責任心和專業技術能力，進行全面的了解、考察，并最后決定是否長期使用并簽訂勞動合同，可有效降低新員工使用風險。

　　5、短期派遣

　　就是指用工單位對于短期項目需要或者流動性比較大的職位采用短期勞務派遣的方式進行用工，減少用工手續上的麻煩，避免勞動關系上的風險。

　　二、在提及勞務派遣時，其中較為重要的一部分就是有關勞務派遣合同。那么，勞務派遣合同簽訂時需要注意哪些內容呢？如果勞動合同發生糾紛勞動者該怎么辦呢？在勞務派遣過程中發生勞務糾紛后，勞動者該怎么辦？

　　1、首先勞務派遣單位與勞動者要簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務派遣協議。

　　勞動者與用工單位不簽訂任何合同或者協議，但是勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者，至于告知的方式，是口頭還是書面，法律并沒有規定，所以勞動者有權利知道勞務派遣協議的內容，如果勞務派遣單位不予告知，或者僅僅是口頭告知，勞動者事后不承認的話，勞務派遣單位應承擔相應后果。因而勞務派遣單位最好給勞動者兩份勞務派遣協議復印件，讓勞動者在其中一份復印件上簽字并交回。

　　勞動者對于勞動合同和勞務派遣協議的內容，應該注意以下問題：

　　對于勞動合同，應該注意必須有以下內容：勞動合同期限，工作內容和工作地點、工作時間和休息休假，勞動報酬和福利待遇，社會保險，勞動保護和職業危害防護，被派遣的用工單位，派遣期限和工作崗位等。如果有試用期的，應該約定試用期的時間和工資報酬等內容。

　　特別是，法律規定勞務派遣單位與勞動者應簽訂兩年以上的固定期限勞動合同，勞動者尤其要注意。

　　對于勞務派遣協議，由于是勞務派遣單位與用工單位之間簽訂的，所以勞動者主要起監督作用，主要注意勞務派遣協議的派遣期限、工作崗位和內容、工資報酬及支付方式和社會保險費的繳納。以上內容如果與勞動合同不一致，或者出現違法的內容，應該及時向勞務派遣單位提出。

　　2、由于勞務派遣制度將勞動關系變得復雜化，既有勞務派遣單位與用工單位之間的勞務服務法律關系，也有勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系，也有用工單位與勞動者之間的勞務使用關系，所以實踐中發生糾紛的情形比較復雜，我們只分析就勞動者一方容易發生的糾紛和應對的措施。

　　首先，勞動者與勞務派遣單位之間是勞動合同關系，所以如果發生糾紛，勞動者應該按照勞動法律法規的相關規定主張自己的權益，在糾紛解決的程序上，適用《勞動爭議調解仲裁法》的相關規定。勞務派遣單位侵害勞動者權益的情形主要包括不與勞動者簽訂兩年以上固定期限的勞動合同，不按照約定支付勞動報酬或者克扣用工單位支付給勞動者的勞動報酬，不給勞動者辦理社保手續不繳納社保費用，違法解除勞動合同等。

　　其次，勞動者與用工單位之間是勞務用工關系，如果用工單位侵害勞動者的權益，勞動者如何維護自己的權益？用工單位侵害勞動者權益的情形主要有：沒有提供國家規定的勞動保護條件，沒有按照約定支付勞動報酬，沒有按照派遣協議約定繳納社保費，沒有支付加班工資、獎金和福利等、沒有安排休息休假、無故將勞動者退回勞務派遣單位等。勞動法律法規對于用工單位侵害勞動者權益的，如何承擔責任，并沒有明確的規定，《勞動合同法》第92條只是規定勞務派遣單位違反勞動法律規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。至于勞務派遣單位自己給勞動者造成損害的，為何要用工單位承擔連帶責任，在法理上也無法講得清楚。對于用工單位給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位是否承擔連帶賠償責任，更是沒有任何規定。但是由于勞動者是與勞務派遣單位建立了勞動關系，用工單位也是勞務派遣單位選擇的，勞動者是派遣單位派遣出去的，所以派遣單位應該負有保護勞動者權益的義務和責任，因而當用工單位違法侵害勞動者權益的，勞務派遣單位應該承擔連帶賠償責任符合法理的基本邏輯。

　　所以，即將在2014年3月1日施行的《勞務派遣暫行規定》第20條規定：勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

　　也就是說，無論是勞務派遣單位還是用工單位侵害了被派遣勞動者的權益，勞動者都可以要求兩者承擔連帶賠償責任，申請勞動仲裁時將兩者作為共同被告。

　　三、如果在此期間勞動者造成傷害算不算工傷呢？誰該為勞務派遣員工的工傷擔責？

　　注：勞務派遣有利有弊，這里說弊端，帶有否定勞務派遣的意思，不是太妥，而且勞務派遣的利弊更多是探討該制度的問題，我們這里主要談論是勞動者的法律問題和自身權利問題。再者，把勞務派遣弊端和工傷放在一起也不合適，因為兩者是完全不同的兩個問題，所以，這里就不講弊端了。只講一下工傷問題：

　　如果勞動者在從事勞務派遣工作中，造成人身傷害，只要符合《工傷保險條例》規定的工傷認定條件，就屬于工傷，應該依法享受工傷保險待遇。

　　被派遣勞動者的工傷應該由勞務派遣單位負責，因為根據工傷保險法律的規定，工傷事故的責任由用人單位承擔，而在勞務派遣中，勞務派遣單位是用人單位，使用被派遣勞動者的單位為用工單位，而且勞動者是與勞務派遣單位建立的勞動關系，與用工單位之間不存在勞動關系，在法律上存在勞動關系是認定工傷的前提條件。所以被派遣勞動者發生工傷，由勞務派遣單位向勞動者承擔責任，由勞務派遣單位負責工傷認定的申請和工傷待遇的申請，用工單位應該承擔一定的協助義務。如果勞務派遣單位沒有給勞動者繳納社保費，那么由勞務派遣單位按照工傷保險條例的規定向勞動者賠償。

　　勞務派遣單位承擔賠償責任后，是否可以向用工單位追償，要求用工單位對勞務派遣單位進行賠償，法律并沒有規定，但是勞務派遣單位可以在勞務派遣協議中對此作出約定，如果約定用工單位應該對勞務派遣單位的損失進行賠償的話，該約定是有效的。

　　四、在勞務派遣過程，勞動者在工作期間給其他人造成損害的情況下。責任該誰承擔呢？第三方該如何維護自己的權利呢？

　　1、如果勞動者是在完成工作內容或任務時，造成其他人損害，應該由勞務派遣單位承擔賠償責任。如果勞動者是在從事與工作內容無關的個人行為時造成其他人損害的，由勞動者自己承擔賠償責任。理由是，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。

　　在勞務派遣中，勞動者是與勞務派遣單位建立了勞動關系，與用工單位之間是勞務關系，所以從法律身份上，被派遣勞動者是勞務派遣單位的工作人員，雖然從事的工作是用工單位的具體工作，但是從法律關系上講，被派遣勞動者是受勞務派遣單位的委托，替勞務派遣單位完成其對用工單位的勞務服務義務，因而從本質上，被派遣勞動者還是為勞務派遣單位工作，其從事的工作內容仍然屬于勞務派遣單位應完成的工作義務。所以當被派遣勞動者在從事派遣工作內容時，如造成其他人損害，應該由其勞動關系的用人單位承擔責任，即由勞務派遣單位承擔責任。

　　但是畢竟勞務派遣有其特殊性，勞動者是在用工單位的管理下進行工作，工作內容、工作方式由用工單位決定，勞務派遣單位并不關心用工單位的工作方式等，也不能控制和管理勞動者的工作內容和工作方式，所以，如果被派遣勞動者在勞動中造成的損害都有勞務派遣單位承擔賠償責任，必然對勞務派遣單位造成巨大的風險，同時也不利于用工單位控制工作風險，必然放松對勞動者工作風險的控制和管理。所以，如果勞務派遣單位與用工單位在勞務派遣協議中約定，如果勞動者在勞動中造成第三人損害的，用工單位應該承擔賠償責任的話，勞務派遣單位在賠償第三人后，有權向用工單位追償。

　　2、由于被派遣勞動者在勞動中造成其他人損害的，由派遣單位承擔賠償賠償責任，所以第三人在受到傷害時，應該向勞務派遣單位主張權利，要求勞務派遣單位承擔賠償責任。如果是勞動者在從事與工作內容無關的行為中造成第三人損害的，第三人則只能向勞動者本人主張權利，要求其賠償。

　　五、在一般意義上，勞務派遣被很多人認為是“臨時工”這在一定程度上會讓被派遣的勞動者有被歧視的感覺。隨著新《勞務派遣暫行規定》的公布，為“臨時工”實現同工同酬的權利撐開了保護傘。那么，您對此有什么看法呢？您是如何理解該規定的呢？

　　臨時工是與正式工相對而言的，都是計劃經濟時代的產物，所謂正式工是指國有企事業單位有正式國家編制的人員，享受國家財政工資和福利待遇；而所謂的臨時工是指無國家編制的人員，不享受國家財政工資和福利待遇。臨時工從來都不是一個法律概念，也沒有法律上的任何規定。隨著社會主義市場經濟的建立，特別是《勞動合同法》的頒布實施，臨時工的概念已經退出歷史舞臺，除國家公務員以及事業單位編制人員外，所有的勞動者與用人單位都是建立平等的勞動合同關系，只是勞動合同的期限長短不一，但是并沒有正式工和臨時工的區分。根據勞動合同法的規定，勞動用工形式有全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工三種形式。

　　勞務派遣用工作為一種用工形式，被派遣勞動者是與勞務派遣單位建立了勞動關系，同直接與用工單位簽訂勞動合同的勞動者沒有任何區別。《勞動合同法》第63條就已經規定了被派遣勞動者與用工單位的勞動者有同工同酬的權利。《勞務派遣規定》第7條規定，應該將按照同工同酬確定的勞動報酬數額和支付方式作為勞動派遣協議的必備內容，再次強調了勞務派遣中被派遣勞動者同工同酬的權利。

　　但是，由于勞務派遣作為一種特殊的勞動關系，只是普通勞動關系的有益補充，《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”所以，在實踐中，有可能用工單位使用勞務派遣的崗位沒有用工單位的勞動者，所以無法判斷被派遣勞動者是否同工同酬；另外，即使用工單位在相同崗位上有本單位的勞動者，但是由于勞動者的文化水平、勞動技能的熟練程度和勞動經驗的不同，因而即使在相同的工作崗位上，勞動者的勞動報酬也可以有所不同，同時勞動者對單位的貢獻和業績不同，所享受的獎勵也不同，因而即使用工單位在同一崗位上的勞動者，其工資報酬也會有所不同，否者，強行一律同工同酬，吃平均飯，反而是“罰勤獎懶”，不利于勞動者的成長和單位的發展。所以被派遣者的同工同酬權利在實踐中很難進行判斷，也很難落實。最重要的是被派遣者的同工同酬不能從表面現象上看，而是看在同等條件下，被派遣勞動者是否與用工單位的勞動者享有同等勞動權益，或者獲得平等的競爭機會。