【摘要】《勞動合同法》第92條規(guī)定的勞動派遣[1]連帶責(zé)任是勞動合同立法的亮點，雖然從勞動派遣關(guān)系特殊構(gòu)造上分析，連帶責(zé)任的規(guī)定導(dǎo)致了用工單位權(quán)利、義務(wù)的不對稱性，但正是這種不對稱性凸顯了我國勞動派遣立法的政策意圖。同時，連帶責(zé)任的實體法規(guī)定必然要求擴(kuò)大我國勞動爭議當(dāng)事人范圍，將用工單位納入到勞動爭議程序中。

　　【關(guān)鍵詞】勞動派遣；連帶責(zé)任；勞動爭議；共同當(dāng)事人

　　【正文】

　　勞動派遣關(guān)系涉及勞動派遣單位、用工單位和派遣勞動者三方關(guān)系，其中，勞動派遣單位與派遣勞動者基于勞動合同發(fā)生勞動關(guān)系，用工單位基于實際用工與派遣勞動者發(fā)生用工關(guān)系。由于我國勞動爭議處理程序的適用以勞動關(guān)系為標(biāo)志，所以勞動派遣單位和派遣勞動者基于勞動關(guān)系理所當(dāng)然是勞動爭議的當(dāng)事人，而用工單位與派遣勞動者因用工發(fā)生的爭議，則因不存在勞動關(guān)系，依邏輯推理不屬于勞動爭議的當(dāng)事人，即所謂的主體不適格。然而，2007年12月29日通過的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）第22條賦予了勞動派遣中用工單位的當(dāng)事人資格，即規(guī)定勞動派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞動派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。其實體法的依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第92條，該條規(guī)定“給被派遣勞動者造成損害的，勞動派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”從立法目的上看，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條是為了配合《勞動合同法》第92條的規(guī)定，以確保該條通過程序法保障予以落實。針對《勞動合同法》第92條連帶責(zé)任的規(guī)定，有學(xué)者提出不同的意見，認(rèn)為用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣單位的全部雇主責(zé)任，而是應(yīng)承擔(dān)派遣勞動者處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。[2]同時，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條“共同當(dāng)事人”的規(guī)定亦會引起質(zhì)疑，即勞動派遣單位能否基于與派遣勞動者的勞動關(guān)系，單獨作為申訴人對派遣勞動者提起勞動仲裁呢？從根本上探究，《勞動合同法》第92條和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條的規(guī)定都是源于勞動派遣關(guān)系的特殊構(gòu)造和國家勞動政策的考量。本文擬就從勞動派遣關(guān)系的特殊構(gòu)造、用人義務(wù)和責(zé)任的不對稱性及其對程序救濟(jì)的影響入手，對我國《勞動合同法》第92條規(guī)定的法定連帶責(zé)任作一分析。

　　一、勞動派遣關(guān)系的特殊構(gòu)造

　　勞動派遣是一種特殊雇傭形態(tài)，有些國家沒有專門“勞動派遣”一詞，而是包含于特定概念之中予以規(guī)定，如美國勞動派遣是包含在“暫時性雇傭”（temporary employment）之中。[3]有些國家專門有勞動派遣一詞，并給出明確定義，如日本定義勞動派遣為，將自己所雇傭的勞工，在該雇傭關(guān)系下，使其接受他人之指揮監(jiān)督，為該他人從事勞動，但不包含約定使勞工為該他人雇用。[4]1997年6月第85屆國際勞工大會上通過的《私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》（簡稱“第181號公約”）第1條第1款b項對勞動派遣作了如下定義，即勞動派遣服務(wù)是指私營就業(yè)機(jī)構(gòu)雇傭勞動者以為第三人所用，并由第三人[5]分派任務(wù)和監(jiān)督任務(wù)的執(zhí)行。公約對勞動派遣的定義基本上把握住了勞動派遣的內(nèi)涵。作為國際勞工法，公約對勞動派遣的定義可為我國界定勞動派遣所參考。

　　我國經(jīng)常出現(xiàn)的有關(guān)勞動派遣的用語是“勞務(wù)派遣”，認(rèn)為是一種勞動派遣機(jī)構(gòu)對要派機(jī)構(gòu)提供勞動服務(wù)的行為。這種用詞會產(chǎn)生一定的誤解，即要派單位僅和派遣單位存在民事上的勞務(wù)關(guān)系，與派遣勞動者無任何關(guān)系，也就不需要承擔(dān)任何責(zé)任。實際上，勞動派遣的特殊之處在于，派遣勞動者要完成派遣工作，必須在要派機(jī)構(gòu)的組織內(nèi)，由要派機(jī)構(gòu)分派任務(wù)和監(jiān)督指揮，其工作是要派機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)工作的組成部分，而“指揮命令”則是勞動關(guān)系“從屬性”的根本標(biāo)志。這也是導(dǎo)致人們爭論“誰是派遣勞動者雇主”的重要原因。可以說，勞動派遣中，派遣機(jī)構(gòu)提供的不是勞動服務(wù)行為，而是將自己的員工有償性地在一定時期內(nèi)暫時讓給第三人使用。所以，派遣客體是“勞動者或其蘊(yùn)涵的勞動力”，派遣勞動者為要派單位提供的是“從屬性勞動”，決不是民事上的服務(wù)行為。因此，用勞動者派遣或勞動派遣更為合理。

　　我國《勞動合同法》亦采用了“勞務(wù)派遣”一詞，并將勞動派遣機(jī)構(gòu)、派遣勞動者和要派機(jī)構(gòu)分別規(guī)定為勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位。本文為了保證對勞動派遣的正確理解，還是采用“勞動派遣”一詞，無特殊說明的情況下，所使用的“勞務(wù)派遣”和“勞動派遣”是同一概念。參照第181號公約，結(jié)合《勞動合同法》有關(guān)勞動派遣的規(guī)定，可對勞動派遣作以下定義：勞動派遣單位將其雇傭的勞動者暫時派給用工單位，由用工單位監(jiān)督指揮，為用工單位工作。

　　勞動派遣的本質(zhì)是傳統(tǒng)雇主職能的分離，即“雇傭”和“使用”分別屬于不同的主體。有學(xué)者謂之雇主功能的分裂、分割。[6]也有學(xué)者認(rèn)為，雇主功能分屬兩個獨立的用人主體，形成不同層次的職能分工。[7]無論持何種觀點，勞動派遣關(guān)系因三方主體的存在而形成“三角關(guān)系”已是共識，三角關(guān)系在勞動雇傭形態(tài)中并不少見，除了本文意義上的專門為派遣而雇傭勞動者的勞動派遣機(jī)構(gòu)派遣勞動者之外，還有其它的一些形態(tài)，如德國的非營業(yè)性勞動派遣，即受雇勞動者平時在其雇主處工作，只是偶然遇到特殊情形時，始由雇主將其外借第三人，為第三人工作。[8]我國的借調(diào)合同即是如此。美國暫時性勞務(wù)提供（THS）同樣涉及勞動力使用機(jī)構(gòu)、暫時性勞務(wù)提供機(jī)構(gòu)和從事暫時性勞務(wù)提供的勞動者三方主體，形成的是三角關(guān)系。其形態(tài)除了勞動派遣之外，還包括租賃勞動力和外包。傳統(tǒng)的租賃勞動力是指承租公司將所有的勞動力轉(zhuǎn)移給租賃公司，然后再向租賃公司租回前述所有的勞動力。現(xiàn)代意義的租賃勞動力包括承租公司與租賃公司之間約定對租賃勞動者共同承擔(dān)雇主責(zé)任的勞動模式。外包則是指事業(yè)單位將其部分工作交給承包公司負(fù)責(zé)執(zhí)行，由承包公司指派所雇傭的勞動者處理所承包的工作。[9]

　　有些三角關(guān)系，如德國的非營業(yè)性勞動派遣和我國借調(diào)合同所形成的關(guān)系，雖然涉及的三方主體在實踐中也會存在一些問題，但是這些三角關(guān)系不是常態(tài)，僅是偶爾發(fā)生，且是短期的，所以，容易明確雇主和分配權(quán)利義務(wù)，不會過多影響到勞動者利益。但是，某些三角關(guān)系的形成，如本文所謂的勞動派遣關(guān)系，其派遣機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的目的就是為用工單位提供勞動力，自己并不實際使用勞動力，勞動過程的實現(xiàn)與用工單位關(guān)系更為緊密，因此，完全排除用工單位的用人義務(wù)似乎不盡合理，自然難免發(fā)生雇主責(zé)任承擔(dān)的爭議。

　　為了更好地理解勞動派遣，需對勞動派遣所形成的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系的法律屬性進(jìn)行合理性分析。

　　1．勞動派遣單位與用工單位之間基于勞動派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。勞動派遣協(xié)議實質(zhì)上是勞動力租賃協(xié)議，即勞動派遣單位通過派遣協(xié)議將自己所雇勞動者有償出租給用工單位使用，獲取一定的利潤。用工單位通過支付一定租金而獲得一定的勞動力使用請求權(quán)。

　　2．勞動派遣單位與派遣勞動者之間基于勞動合同形成勞動關(guān)系。勞動派遣單位雇用勞動者的目的不是為自己使用，而是為滿足用工單位的用人需求。基于勞動派遣中勞動合同訂立有為第三人提供勞動的目的，有人認(rèn)為勞動派遣中勞動合同是利他合同，對于利他合同的主張又分為非真正意義的利他合同和真正意義的利他合同。[10]前者，用工單位身為受益第三人基本上對派遣勞動者勞務(wù)無直接給付請求權(quán)，后者，用工單位對派遣勞動者有獨立的、原始的勞務(wù)請求權(quán)。這種爭論在我國并無實際意義，我國現(xiàn)行立法是否有利他合同的規(guī)定尚存在疑義。[11]而且，從勞動派遣單位與派遣勞動者之間訂立勞動合同的主要目的看，并非為第三人簽訂的合同。勞動合同僅是派遣機(jī)構(gòu)和派遣勞動者之間確立勞動關(guān)系的依據(jù)。因為勞動合同的存在，派遣單位成為雇主，享有雇主的完整職能。派遣單位派遣勞動者到用工單位為其提供勞動，正是派遣單位作為雇主行使勞動力支配權(quán)的表現(xiàn)。派遣勞動者為用工單位提供勞動亦是在履行對雇主的勞動給付義務(wù)。所以，勞動合同不直接涉及第三人，不能認(rèn)定為利他合同。

　　3．用工單位基于勞動派遣協(xié)議獲得對派遣勞動者的勞務(wù)請求權(quán)，兩者因事實使用行為形成用工和被用工的關(guān)系。派遣單位通過派遣協(xié)議，將勞動者派往用工單位，完成派遣任務(wù)。用工單位為實現(xiàn)勞動給付請求權(quán)，必然在勞動過程中對派遣勞動者進(jìn)行管理和支配。

　　由此可見，勞動關(guān)系只存在于派遣單位與派遣勞動者之間，用工單位與派遣勞動者無勞動關(guān)系，只是基于與派遣單位簽訂的勞動派遣協(xié)議享有一定的勞動力使用權(quán)。使用權(quán)的實現(xiàn)必然表現(xiàn)為一種事實上的使用和被使用的關(guān)系。雖有學(xué)者認(rèn)為，如果不認(rèn)定派遣勞動者與用工單位存在勞動關(guān)系，就會違反勞動法上勞動合同親自履行和實際履行原則，并認(rèn)為派遣合同只能以合意為基礎(chǔ)，法律難以直接分配派遣單位和用工單位對勞動者的義務(wù)。如果派遣勞動者與用工單位不存在勞動關(guān)系，很難明確要派機(jī)構(gòu)的用人責(zé)任。[12]然此觀點值得斟酌，主要理由為：（1）從勞動派遣產(chǎn)生的歷史看，它在許多國家立法中，經(jīng)歷了一個由禁止、限制和承認(rèn)放松規(guī)制的過程，究其禁止的原因也就是勞動派遣本身是對傳統(tǒng)勞動法的違反，即傳統(tǒng)勞動法強(qiáng)調(diào)直接雇用而禁止間接雇用，只有勞動者本人可以作為勞動力使用權(quán)交換主體，他人不得對勞動力使用權(quán)再行轉(zhuǎn)讓而從中牟利。然而，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對勞動派遣這種彈性用工形態(tài)有了極大需求，傳統(tǒng)勞動法的禁止并不能完全杜絕勞動派遣，勞動派遣在非法狀態(tài)中因市場需求而快速發(fā)展。由于沒有法律規(guī)定，勞動派遣用工基本處于失范狀態(tài)，反而不利于勞動者保護(hù)。許多國家也就開始順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，承認(rèn)勞動派遣，并通過立法使其合法化，防止勞動立法出現(xiàn)盲區(qū)，以保護(hù)派遣勞動者的利益。對于勞動派遣單位和用工單位之間雇主責(zé)任的立法分配則是國家干預(yù)勞動派遣協(xié)議的方式之一。因此，不存在用工單位與勞動者沒有勞動關(guān)系，立法就難以分配派遣單位和用工單位雇主責(zé)任一說。（2）明確勞動派遣單位與派遣勞動者之間的勞動關(guān)系，即確定了勞動派遣單位的用人單位的法律地位而須承擔(dān)所有的雇主責(zé)任，其無法以未實際使用而推卸自己的責(zé)任。然而，勞動關(guān)系的明確并不等于說完全排斥用工單位用人責(zé)任的承擔(dān)。只是用工單位用人責(zé)任的承擔(dān)不是基于用人單位主體身份，而是基于派遣勞動者直接使用者身份產(chǎn)生，即用工單位作為勞動力的實際使用者必須履行使用中對勞動者的保護(hù)義務(wù)，這可以從民法上的誠信原則解釋出用工單位必須善意使用派遣勞動者，如用工單位對派遣勞動者有安全照顧義務(wù)等。

　　我國《勞動合同法》有關(guān)條文規(guī)定亦體現(xiàn)了這種觀點，即明確勞動派遣中只存在一個勞動關(guān)系，勞動派遣單位是用人單位，要派單位則是用工單位而非派遣勞動者的用人單位。如其第58、62條規(guī)定，勞動派遣單位作為用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的全部義務(wù)；用工單位應(yīng)當(dāng)履行與使用過程有關(guān)的部分義務(wù)。在法律對勞動派遣關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的時候，因為三方主體之間所形成的勞動關(guān)系、勞動派遣協(xié)議關(guān)系和事實使用關(guān)系彼此聯(lián)系非常緊密，通常是同時對三種不同性質(zhì)社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，從法律關(guān)系的角度看，勞動派遣法律關(guān)系往往總括為一個整體的派遣單位、派遣勞動者和用工單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　二、用工單位義務(wù)和責(zé)任的非對稱性及其原因

　　（一）用工單位義務(wù)和責(zé)任的非對稱性

　　如前對勞動派遣關(guān)系構(gòu)造法律屬性的分析可推之，作為用人單位的勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)履行全部用人義務(wù)和承擔(dān)完全的用人責(zé)任。作為使用者的用工單位應(yīng)當(dāng)履行善意使用的義務(wù)和承掛相應(yīng)的法律責(zé)任。如果勞動派遣協(xié)議對用工單位承擔(dān)的用人義務(wù)有特殊約定的話，依照契約自由原則，用工單位必須依照協(xié)議約定履行契約義務(wù)和承擔(dān)契約責(zé)任。然而，我國《勞動合同法》有關(guān)勞動派遣用人義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定突破了義務(wù)和責(zé)任相對應(yīng)的法理，使得我國勞動派遣中用工單位的用人義務(wù)和責(zé)任呈現(xiàn)出非對稱性的特點。

　　《勞動合同法》第58、62條規(guī)定了勞動派遣單位和用工單位的法定義務(wù)；第59條規(guī)定了勞動派遣單位和用工單位之間的勞動派遣協(xié)議內(nèi)容。由此可見，勞動派遣單位和用工單位的義務(wù)可分為：（1）法定義務(wù)。勞動派遣單位的法定義務(wù)為用人單位對勞動者的全部義務(wù)。用工單位的法定義務(wù)包括：①執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。②告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。③支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇。④對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必須的培訓(xùn)。⑤連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。⑥用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。（2）約定義務(wù)。即通過派遣協(xié)議約定法定義務(wù)之外的用工義務(wù)。

　　一般而言，民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果，所有責(zé)任的產(chǎn)生都必須以義務(wù)的存在為前提和基礎(chǔ)，無義務(wù)即無責(zé)任。用工單位只有在違反自己法定義務(wù)和約定義務(wù)時才應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任和契約責(zé)任。然而，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞動派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞動派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從而擴(kuò)大了用工單位的民事法律責(zé)任范圍，只要勞動派遣單位違反法律規(guī)定，即使用工單位履行了其義務(wù)或無該義務(wù)，用工單位仍然要與勞動派遣單位共同對派遣勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，勞動者依據(jù)本條規(guī)定，可向用工單位主張賠償請求權(quán)，從而在立法上擴(kuò)大了用工單位的責(zé)任范圍，使得用工單位的義務(wù)和責(zé)任無法一一對應(yīng)。這實際上加重了用工單位的責(zé)任負(fù)擔(dān)。

　　（二）義務(wù)和責(zé)任不對稱所凸顯的立法目的

　　連帶責(zé)任是因違反連帶債務(wù)或者共同實施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系。承擔(dān)超過自己份額的責(zé)任人有權(quán)向其他責(zé)任人請求予以補(bǔ)償，亦即在連帶責(zé)任人內(nèi)部還是有份額的。連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，只有在法律直接規(guī)定或由當(dāng)事人約定時方能適用。勞動派遣單位和用工單位對派遣勞動者的連帶責(zé)任是通過法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，不能通過勞動派遣單位和用工單位以協(xié)議形式予以排除。這種法定連帶責(zé)任雖然難以從法理中推出其合理性，但其確是實現(xiàn)某種特殊立法目的的結(jié)果。

　　從法律邏輯推理來看，勞動派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的用人義務(wù)；用工單位基于用工的事實行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分法定的用人義務(wù)和依派遣協(xié)議約定承擔(dān)約定的用人義務(wù)。當(dāng)勞動派遣單位和用工單位用人義務(wù)重合時，兩者負(fù)有共同債務(wù)而對這些共同債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一旦用工單位履行了自己的法定義務(wù)和約定義務(wù)，就無需承擔(dān)法律上的不利后果。這樣才能實現(xiàn)法律的確定性和指導(dǎo)性，行為人才能知道自己在法律框架內(nèi)，能做什么，不能做什么，應(yīng)該做什么。

　　《勞動合同法》第92條卻作出了與邏輯推理相沖突的規(guī)定，即通過法定連帶責(zé)任的規(guī)定，在用工單位履行義務(wù)之外設(shè)定了責(zé)任，所謂的“無義務(wù)的責(zé)任”。無論用工單位是否履行自己的義務(wù)，都要對派遣勞動者承擔(dān)用人責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞動派遣的形式事先控制自身的風(fēng)險，使用勞動派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞動派遣行業(yè)的發(fā)展。[13]該觀點是從勞動派遣立法導(dǎo)向來對連帶責(zé)任的法律規(guī)定進(jìn)行質(zhì)疑。依此觀點，該學(xué)者應(yīng)該認(rèn)為勞動派遣的存在有利于勞動者就業(yè)，應(yīng)當(dāng)保障和推進(jìn)勞動派遣業(yè)的發(fā)展。然而，從《勞動合同法》對“勞動派遣”專章規(guī)定來看，立法意圖似乎并不是促進(jìn)勞動派遣業(yè)的發(fā)展，而是在抑制勞動派遣業(yè)的發(fā)展，使之盡量回復(fù)到傳統(tǒng)的“直接雇傭和使用型”勞動關(guān)系，以達(dá)到保護(hù)勞動者的目的。如《勞動合同法》第58條規(guī)定，勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。這一規(guī)定與勞動報酬原理相悖，勞動報酬是對勞動者勞動的對價，應(yīng)是“有勞動即有報酬，無勞動無報酬，多勞多得”。而本法第58條要求勞動派遣單位在被派遣勞動者無勞動的期間，無法定事由不得解除勞動合同，并需依法向其支付勞動報酬。該規(guī)定大大增加了勞動派遣單位的用工成本，沒有相當(dāng)資金的勞動派遣單位根本無法負(fù)擔(dān)，也必然會導(dǎo)致大量資金不足的小規(guī)模勞動派遣單位被淘汰出局。

　　同理，《勞動合同法》第92條的規(guī)定看似不合情理，卻凸顯了《勞動合同法》的立法目的，有利于保障《勞動合同法》立法目的的實現(xiàn)。《勞動合同法》第1條是有關(guān)立法目的的規(guī)定，即保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。勞動派遣連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，可以通過以下方式實現(xiàn)立法目的：（1）勞動派遣關(guān)系中，基于“雇傭和使用”的事實，讓兩個主體共同承擔(dān)對派遣勞動者的責(zé)任，使得被派遣勞動者權(quán)益有了雙重保障，相比較于其他直接雇傭的勞動者而言，這種保障力度更大。它體現(xiàn)了立法者的一種意志，即旨在保護(hù)被派遣勞動者，防止用工單位利用派遣勞動者規(guī)避雇主責(zé)任，促使某種和諧穩(wěn)定的社會秩序的形成。（2）用工單位連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，擴(kuò)大了用工單位使用被派遣勞動者的風(fēng)險成本，用工單位一旦認(rèn)為使用被派遣勞動者無經(jīng)濟(jì)上利益，必然會選擇直接雇傭勞動者，減少市場對被派遣勞動者的需求。這樣可防止以勞動派遣關(guān)系取代傳統(tǒng)勞動關(guān)系，只有傳統(tǒng)勞動關(guān)系成為常態(tài)才有可能實現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。無論《勞動合同法》如何規(guī)定被派遣勞動者與用工單位內(nèi)部勞動者的“同工同酬”，內(nèi)部人和外部人的身份差別無法消除，并且，現(xiàn)實生活中同工同酬難以實現(xiàn)。所以，用工單位使用派遣勞動者必然會增加本單位不同：身份勞動者之間的矛盾沖突，不利于單位內(nèi)部勞動關(guān)系的和諧。

　　可以說，連帶賠償責(zé)任的規(guī)定是國家強(qiáng)制力對勞動派遣關(guān)系干預(yù)的一種方式，但是這種限制僅是對外部責(zé)任的限制，即勞動派遣單位和用工單位不可通過派遣協(xié)議來約定外部責(zé)任；內(nèi)部責(zé)任分配則應(yīng)該依據(jù)契約自由原則，由勞動派遣單位和用工單位自由協(xié)商確定。依此原理，在派遣勞動者民事賠償請求權(quán)實現(xiàn)后，勞動派遣單位和用工單位可以通過以下方式確定內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)：有約定的，依約定；無約定的，依照所應(yīng)履行義務(wù)來確定，一方面依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的勞動派遣單位和用工單位法定義務(wù)分配，另一方面可以依據(jù)勞動派遣協(xié)議約定的義務(wù)分配。當(dāng)然，在內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)上還得考慮到雙方過錯的大小。

　　當(dāng)然，用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任是有一定條件限制的，依據(jù)《勞動合同法》第92條規(guī)定，用工單位與勞動派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任必須具備以下兩個要件：（1）勞動派遣單位有違反《勞動合同法》的事實。勞動派遣單位對被派遣勞動者的義務(wù)可分為約定義務(wù)和法定義務(wù)，前者依勞動合同約定產(chǎn)生，后者依法律規(guī)定產(chǎn)生。只有勞動派遣單位違反法定義務(wù)，用工單位才應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（2）勞動派遣單位違法事實給被派遣勞動者造成了損害。這里有兩層涵義：一是被派遣勞動者有損害；二是勞動派遣單位違法事實與被派遣勞動者損害之間有直接因果聯(lián)系。這里所謂的損害，應(yīng)是指對派遣勞動者各種勞動權(quán)利和利益侵害所造成的后果，包括財產(chǎn)損失和人身傷亡。這里的損害應(yīng)是可以確定的，即可以通過金錢計算加以確定；人身傷害則需轉(zhuǎn)化成能以金錢計算的損失才能獲得賠償。雖然《勞動合同法》第92條對立法目的的實現(xiàn)有積極意義，但是該規(guī)定在現(xiàn)實操作中仍有歧義，需要有權(quán)解釋部門作出明確解釋。其歧義之處在于：第92條僅規(guī)定，勞動派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定，給派遣勞動者造成損害的，用工單位要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并未規(guī)定用工單位違反《勞動合同法》，勞動派遣單位是否應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如《勞動合同法》第58條僅規(guī)定，勞動派遣單位有按月支付勞動報酬的法定義務(wù)，第62條規(guī)定，用工單位有支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇的法定義務(wù)。勞動派遣單位違反第58條規(guī)定，未按月支付勞動報酬，給派遣勞動者造成損失的，勞動者可依據(jù)第92條規(guī)定，請求用工單位對該損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。然而，用工單位違反第62條規(guī)定，未支付加班費、績效獎金以及提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇，給派遣勞動者造成財產(chǎn)損失的，勞動派遣單位應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從第92條規(guī)定看，卻無法得出肯定的答案。因為依據(jù)文義解釋，勞動派遣單位無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；但這種文義解釋又與立法目的相沖突，無法完全實現(xiàn)對派遣勞動者權(quán)利之雙重保障。

　　三、連帶賠償責(zé)任對勞動爭議程序法的影響

　　連帶責(zé)任的規(guī)定對勞動爭議程序法的直接影響就是改變了勞動派遣中勞動爭議主體的范圍。在《勞動合同法》生效之前，勞動派遣中勞動爭議的當(dāng)事人只能是勞動派遣單位和被派遣勞動者，用工單位不具有勞動爭議主體資格。以2006年農(nóng)民工徐延格訴肯德基勞動派遣一案處理為例，徐延格是肯德基配銷中心的倉管員，自1995年2月通過社會招聘進(jìn)入肯德基工作。2005年10月，徐延格因一次工作失誤被肯德基辭退。被辭退后，徐延格想要回自己工作11年欠發(fā)工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2萬余元，卻被告知自己根本不是肯德基的員工，而是被某勞動派遣公司派遣到肯德基的派遣員工，雙方不存在事實勞動關(guān)系，存在勞動爭議應(yīng)當(dāng)找勞動派遣公司。徐延格不能接受肯德基翻臉不認(rèn)人的事實，遂向北京市東城區(qū)勞動仲裁委員會申訴，仲裁委會因其勞動合同合法有效，現(xiàn)徐延格以肯德基為被訴人主張權(quán)利，主體不對，駁回徐延格的申訴。徐延格又起訴到東城區(qū)人民法院，要求肯德基返還拖欠的當(dāng)月工資，給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計2萬余元。2006年6月12日，一審法院作出判決：徐延格與時代橋公司簽有勞動合同，確立了徐延格與時代橋公司的勞動關(guān)系。后徐延格作為時代橋公司的員工被派遣到肯德基工作。原告雖曾在肯德基工作，但雙方未形成事實勞動關(guān)系。現(xiàn)原告以與被告存在事實勞動關(guān)系為由主張權(quán)利，于法無據(jù)，本院不能予以認(rèn)定。原告主張與時代橋公司所簽勞動合同是受被告脅迫，屬無效合同，應(yīng)另案處理。駁回原告徐延格的訴訟請求。[14]

　　本案從勞動仲裁裁決到一審法院判決看，用工單位不是被派遣勞動者的用人單位，不是勞動爭議當(dāng)事人，不具有勞動爭議程序法上的主體資格，在勞動爭議處理程序法中，用工單位因不是派遣勞動者的用人單位，不是勞動爭議的當(dāng)事人，不具有程序法上主體資格。其依據(jù)的是1993年的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》（以下簡稱《條例》）和1994年的《勞動法》。《條例》第2、3條規(guī)定，勞動爭議的當(dāng)事人為企業(yè)和職工。《勞動法》第2條規(guī)定擴(kuò)大了勞動爭議當(dāng)事人的范圍，即企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者；國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。從而確立了是否存在勞動關(guān)系作為勞動爭議當(dāng)事人的標(biāo)志。依據(jù)這一標(biāo)志，用工單位因為不是勞動關(guān)系主體，與派遣勞動者不存在勞動關(guān)系，而不具備勞動爭議當(dāng)事人資格。

　　盡管肯德基在勞動仲裁和一審中贏得了官司，但是在社會輿論的壓力下，其還是主動與徐延格達(dá)成和解協(xié)議。本案雖然以和解告終，但對于司法和立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。首先，最高人民法院于2006年7月10日作出的司法解釋——《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第10條規(guī)定，勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。該規(guī)定通過司法解釋突破了《勞動法》關(guān)于勞動爭議當(dāng)事人的規(guī)定，將用工單位納入到因勞動派遣發(fā)生的勞動爭議的當(dāng)事人范圍，即與勞動派遣單位作為共同被告，但適用條件也是有限的，只有當(dāng)爭議內(nèi)容涉及用工單位的，派遣勞動者才可將用工單位與勞動派遣單位作為共同被告。雖然當(dāng)時該條司法解釋并無勞動實體法依據(jù)，但是可依法理解釋為用工單位和勞動派遣單位基于對派遣勞動者共同債務(wù)或共同侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，從而成為勞動爭議的共同被告。

　　然而，最高人民法院的司法解釋適用于法院；勞動部的行政解釋適用于勞動仲裁機(jī)構(gòu)。盡管最高人民法院的司法解釋擴(kuò)大了勞動爭議當(dāng)事人范圍，賦予用工單位一定條件下的當(dāng)事人主體資格，但是勞動仲裁機(jī)構(gòu)并不一定適用該司法解釋，從而導(dǎo)致同一案件，用工單位是否可以成為勞動爭議當(dāng)事人在勞動仲裁程序和法院訴訟程序中認(rèn)定存在極大差異。

　　《勞動合同法》生效之后，勞動派遣單位和用工單位連帶賠償責(zé)任的實體法規(guī)定，使得用工單位作為勞動派遣中勞動爭議當(dāng)事人有了程序法上的實體法需求。2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第31次會議通過的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》解決了勞動爭議程序法相對滯后的問題。該法對勞動爭議程序進(jìn)行專門立法，不僅規(guī)定了勞動調(diào)解和仲裁程序，同時，明確了勞動仲裁和勞動訴訟程序之間的銜接。關(guān)于勞動仲裁程序當(dāng)事人資格的規(guī)定，見諸于第22條。該條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。勞動派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞動派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。”又依據(jù)第2條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生下列勞動爭議，適用本法。根據(jù)這兩條規(guī)定，勞動仲裁程序當(dāng)事人適格一般必須具備以下條件：（1）身份的特定性。一方為用人單位，另一方為勞動者，前者為雇用勞動者的組織，后者為受雇勞動者，兩者之間因雇用和被雇而存在勞動關(guān)系。參照《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。官方解釋的勞動關(guān)系應(yīng)為：“勞動者事實上已成為某組織的成員，并為其提供有償勞動所形成的社會關(guān)系。”（2）地域的限定性。即限于中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者。

　　從當(dāng)事人適格的一般條件看，勞動派遣關(guān)系中，只有勞動派遣單位和被派遣勞動者基于勞動合同而形成勞動關(guān)系，成為勞動法上意義上的用人單位和勞動者，具備勞動爭議當(dāng)事人資格。用工單位與被派遣勞動者只有基于勞動派遣協(xié)議履行而形成事實上的使用和被使用關(guān)系，兩者之間并非用人單位和勞動者，不具備勞動爭議當(dāng)事人資格。因此，用工單位和勞動者之間的爭議理應(yīng)不屬于勞動爭議處理程序的受案范圍。然而，如果將用工單位排除在勞動爭議當(dāng)事人范圍，《勞動合同法》第92條所規(guī)定的勞動者向派遣單位和用工單位主張連帶損失賠償?shù)膶嶓w請求權(quán)就缺乏程序法上的保障。只有賦予用工單位當(dāng)事人主體資格，勞動者才能通過啟動勞動爭議處理程序，向用工單位主張賠償請求權(quán)。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條則對勞動派遣爭議當(dāng)事人資格進(jìn)行特別規(guī)定，將用工單位納入到勞動仲裁當(dāng)事人范圍內(nèi)。但是，終究用工單位不是被派遣勞動者的用人單位，與其不存在勞動關(guān)系，因此，作為獨立的勞動爭議當(dāng)事人缺乏法理基礎(chǔ)。故第22條規(guī)定，勞動派遣單位或用工單位與被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞動派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人，即在勞動仲裁程序中，勞動派遣單位和用工單位是共同的申訴人和被申訴人。從實體法角度考究，基于《勞動合同法》第92條連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)被派遣勞動者為申訴人的時候，勞動派遣單位和用工單位當(dāng)然作為共同被申訴人參加勞動仲裁。但是，當(dāng)被派遣勞動者作為被申訴人時，則存在誰為申訴人的問題。僅從勞動派遣中三方主體關(guān)系結(jié)構(gòu)分析，勞動派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，只有其可以對被派遣勞動者提起勞動仲裁申請。被派遣勞動者到用工單位提供勞動行為，是受勞動派遣單位指令到用工單位工作，接受用工單位的管理支配。被派遣勞動者未履行勞動義務(wù)，對于勞動派遣單位而言，是勞動者違反勞動合同約定；對于用工單位而言，是勞動派遣單位違反勞動派遣協(xié)議。由此可知，如果被派遣勞動者在派遣期間未向用工單位履行勞動義務(wù)或給用工單位造成損失的，用工單位只能依派遣協(xié)議對勞動派遣單位提起民事訴訟，而不能直接對勞動者提起勞動仲裁申請。被派遣勞動者與本案有直接利害關(guān)系的，應(yīng)作為第三人參加訴訟。勞動派遣單位與被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議，可以直接對被派遣勞動者申請勞動仲裁，用工單位與本案有直接利害關(guān)系的，應(yīng)依據(jù)《勞動調(diào)解仲裁法》第23條，作為第三人參加仲裁活動。因此，很難推出勞動派遣單位和用工單位作為共同申訴人的合理性。

　　然而，深入分析《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條之法理基礎(chǔ)，共同當(dāng)事人的規(guī)定應(yīng)是基于勞動派遣法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性。如前所述，勞動派遣的特性就是勞動派遣單位和用工單位通過派遣協(xié)議的約定發(fā)生了雇主職能的分裂，即“雇傭和使用”分離的事實使得用人單位的權(quán)利義務(wù)須依靠勞動派遣單位和用工單位共同來實現(xiàn)。從程序法上正當(dāng)當(dāng)事人確定的法理基礎(chǔ)上分析，雖然法律未有規(guī)定被派遣勞動者對用工單位的義務(wù)，也無直接基于勞動合同而發(fā)生的被派遣勞動者對用工單位的約定義務(wù)，但是，勞動派遣協(xié)議所產(chǎn)生勞動力使用請求權(quán)的移轉(zhuǎn)，用工單位享有對被派遣勞動者的使用權(quán)，被派遣勞動者也就有服從用工單位管理支配的義務(wù)，對用工單位管理支配的服從就是履行對派遣單位的勞動合同義務(wù)。由此可見，勞動派遣單位和用工單位與被派遣勞動者之間必然存在實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且，這種實體權(quán)利義務(wù)大多情形下是共同的，難以分開。由于程序法上正當(dāng)當(dāng)事人的確定基礎(chǔ)在于其是否對爭議的實體權(quán)利義務(wù)或者爭議的財產(chǎn)擁有管理權(quán)或處分權(quán)。當(dāng)勞動派遣單位和用工單位與勞動者之間對勞動爭議的實體權(quán)利義務(wù)有管理權(quán)或處分權(quán)時，就可確定為勞動爭議當(dāng)事人，只是在勞動派遣中，勞動派遣單位與用工單位用人權(quán)利義務(wù)大多需共同行使或履行，所以，勞動派遣單位和用工單位作為勞動爭議當(dāng)事人也只能是共同當(dāng)事人。

　　《勞動調(diào)解仲裁法》對勞動派遣中勞動爭議當(dāng)事人資格的規(guī)定僅適用于勞動仲裁程序，并不適用于勞動訴訟程序。關(guān)于勞動訴訟中勞動派遣爭議當(dāng)事人的規(guī)定，則適用2006年最高人民法院的司法解釋，該司法解釋也只是規(guī)定用工單位作為共同被告的情形，未有規(guī)定其是否可以作為勞動爭議原告的資格。盡管《勞動調(diào)解仲裁法》有一裁終局情形的特殊規(guī)定，但是一裁終局適用范圍非常有限，勞動仲裁始終是勞動訴訟的前置程序。為了實現(xiàn)勞動仲裁程序和勞動訴訟程序有關(guān)當(dāng)事人規(guī)定的統(tǒng)一，最高人民法院應(yīng)對勞動派遣中勞動爭議當(dāng)事人資格作出相應(yīng)的解釋。

　　【注釋】

　　[1]本文使用的勞動派遣與《勞動合同法》上的勞務(wù)派遣同義。勞務(wù)派遣雖沿用的是我國實踐中一直使用的概念，但其權(quán)利義務(wù)卻是依照勞動派遣性質(zhì)設(shè)計的，所以，從概念準(zhǔn)確把握角度出發(fā)，本文采用了“勞動派遣”一詞。

　　[2]參見謝增毅：《美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制對我國立法的啟示——兼評<勞動合同法>的有關(guān)規(guī)定》，《比較法研究》2007年第6期。

　　[3]參見鄭津津：《從美國勞動派遣法制看我國勞動派遣法案》，臺灣《中正法學(xué)集刊》2003年第10期。

　　[4]參見邱駿彥：《勞工派遣法制之研究——以日本勞工派遣法為例》，《臺灣法學(xué)學(xué)會學(xué)報》2000年第1期。

　　[5]這里的第三人包括自然人和法人。

　　[6]參見黃程貫：《德國勞工派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)》，臺灣《政大法學(xué)評論》1996年第6期。

　　[7]參見王全興、侯玲玲：《勞動關(guān)系的雙層運行——以我國勞動派遣為例》，《中國勞動》2004年第4期。

　　[8]同前注[6]，黃程貫文。

　　[9]同前注[3]，鄭津津文。

　　[10]同前注[6].黃程貫文。

　　[11]參見張民安：《論為第三人利益的合同》，《中山大學(xué)學(xué)報》2004年第4期；韓世遠(yuǎn)：《試論向第三人履行的合同——對我國<合同法>第64條的解釋》，《法律科學(xué)》2004年第6期。

　　[12]參見董保華：《勞動派遣的法學(xué)思考》，《中國勞動》2005年第6期。

　　[13]同前注[2]，謝增毅文。

　　[14]參見《肯德基告別勞動派遣始末》，http://job．secu．com．cn/policy/policy-detail．a(chǎn)sp？id=1663，2008年3月9日訪問。（深圳大學(xué)法學(xué)院·侯玲玲）

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